Prof. Dr. Matthias BŠcker, LL.M.

Erhebung, Bevorratung und †bermittlung von Telekommunikationsdaten durch die Nachrichtendienste des Bundes

Stellungnahme zur Anhšrung des NSA-Untersuchungsausschusses am 22. Mai 2015

(Hervorhebungen und Layout: J. Gruber)


Ergebnisse

Im Folgenden fasse ich das Erkenntnisziel und die wesentlichen Ergebnisse der Stellungnahme vorweg zusammen:


1. Die Stellungnahme untersucht, wie weit die Befugnisse der deutschen Nachrichtendienste zur Erhebung, Bevorratung und AuslandsŸbermittlung von Telekommunikationsdaten reichen. Insbesondere wird auch eršrtert, ob die deutschen Nachrichtendienste nach geltendem Recht solche Daten anlasslos und gro§flŠchig fŸr nachrichtendienstliche Zwecke vorhalten dŸrfen.

2. Nach dem geltenden Recht und seiner Interpretation in der Praxis sind drei Formen der Erhebung von Telekommunikationsdaten zu unterscheiden, fŸr die unterschiedliche rechtliche Grenzen bestehen:

a) Alle Nachrichtendienste dŸrfen Telekommunikationsdaten gezielt erheben, um Erkenntnisse Ÿber bestimmte Personen zu erlangen. ErmŠchtigungen hierzu finden sich fŸr Telekommunikationsinhalte in §3 G 10, fŸr Verkehrsdaten im Fachrecht der Nachrichtendienste. Diese ErmŠchtigungen sind weit gefasst. Daher genŸgt insbesondere §3 G 10 nicht in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Art. 10 GG. Die erhobenen Daten dŸrfen zudem in weitem Umfang fŸr nachrichtendienstliche Zwecke bevorratet werden. Gleichwohl ermšglichen diese ErmŠchtigungen keine anlasslose und flŠchendeckende Datenbevorratung, da sie lediglich Datenerhebungen Ÿber bestimmte Personen ermšglichen und die BevorratungsermŠchtigung sich auf nachrichtendienstlich relevante Daten beschrŠnkt. Zudem dŸrfen die erhobenen Daten nicht ins Ausland Ÿbermittelt werden.

b) Der Bundesnachrichtendienst ist nach §5 G 10 zu strategischen BeschrŠnkungen ermŠchtigt, mit denen er Inhalte und Verkehrsdaten der grenzŸberschreitenden Telekommunikation anlasslos erfassen und auswerten darf. Die Vorgaben zu Gegenstand, Ausma§ und ModalitŠten der †berwachung schrŠnken diese Befugnis unter den heutigen technischen Rahmenbedingungen bei einer mšglichen gro§zŸgigen Interpretation kaum ein. Daher bestehen erhebliche Zweifel, ob diese ErmŠchtigung den Anforderungen des Art. 10 GG genŸgt. Eine anlasslose gro§flŠchige Bevorratung von Telekommunikationsdaten fŸr nachrichtendienstliche Zwecke verhindert das G 10 hingegen insoweit, als der Bundesnachrichtendienst den erlangten Rohdatenstrom unverzŸglich auswerten muss und nur nachrichtendienstlich relevante Daten behalten darf. Zudem bestehen strenge Anforderungen an die †bermittlung der erhobenen Daten ins Ausland.

c) Nach Auffassung der Bundesregierung darf der BND allein aufgrund seiner Aufgabenzuweisung Telekommunikationsverkehre im Ausland Ÿberwachen. WŠre dem zu folgen, so kšnnte der BND Daten Ÿber solche Auslandsverkehre annŠhernd nach Belieben erheben, auswerten, bevorraten und Ÿbermitteln. Die Rechtsauffassung der Bundesregierung verkennt jedoch den rŠumlichen Anwendungsbereich und den extraterritorialen Schutzgehalt des Fernmeldegeheimnisses des Art. 10 GG. Von Verfassungs wegen bedarf auch die AuslandsaufklŠrung des BND einer formellgesetzlichen ErmŠchtigung, die den Geboten der Bestimmtheit und VerhŠltnismŠ§igkeit genŸgt.


I. Gegenstand, Erkenntnisziel und Gang der Stellungnahme

Eine eingehende Stellungnahme zu allen Fragen des deutschen Rechts, die mit dem Einsetzungsauftrag des Untersuchungsausschusses verknŸpft sind, lŠsst sich in dem Zeitrahmen nicht leisten, der mir zur VerfŸgung stand.1 Ich beschrŠnke meine schriftliche Stellungnahme daher auf einen Teilkomplex dieser Fragen. Zu Antworten auf weitere Fragen bin ich in der mŸndlichen Anhšrung - im Rahmen meiner Kompetenz - gerne bereit.


1 FŸr eine breiter angelegte, auf Grundsatzfragen fokussierte Ausarbeitung verweise ich auf die Stellungnahme des SachverstŠndigen Prof. Dr. HoffmannRiem, fŸr eine stŠrker grundrechtlich orientierte Eršrterung auf die Stellungnahme des SachverstŠndigen Prof. Dr. Papier.

2 Vgl. §4a MADG und §3 G 10.


Diese Stellungnahme befasst sich mit den Befugnissen der deutschen Nachrichtendienste. Diese Befugnisse sind vom Untersuchungsauftrag des Untersuchungsausschusses in zweierlei Hinsicht umfasst:


Vor dem Hintergrund der bekannt gewordenen †berwachungstŠtigkeiten auslŠndischer Nachrichtendienste eršrtere ich im Folgenden, inwieweit die deutschen Nachrichtendienste zu vergleichbaren TŠtigkeiten mit Bezug zur Telekommunikation befugt sind und in welchem Umfang sie die daraus gewonnenen Erkenntnisse an auslŠndische Nachrichtendienste weitergeben dŸrfen. Insbesondere ist auch zu eršrtern, ob die deutschen Nachrichtendienste nach geltendem Recht solche Daten anlasslos und gro§flŠchig fŸr nachrichtendienstliche Zwecke vorhalten dŸrfen.


Aufgrund dieses Erkenntnisziels sind hier drei RegelungsgegenstŠnde bedeutsam:

  1. die Befugnisse zur Erhebung von Telekommunikationsdaten,
  2. die Befugnisse zur Weiterverarbeitung und insbesondere zur Bevorratung solcher Daten und
  3. die Befugnisse zu ihrer †bermittlung ins Ausland.


Die AusfŸhrungen konzentrieren sich auf die materiellrechtlichen Vorgaben fŸr diese Ma§nahmen. Verfahrensrechtliche Sicherungen und Rechtsschutzmšglichkeiten bleiben weitgehend au§er Betracht, da sie die inhaltliche Reichweite der materiellen EingriffsermŠchtigungen nicht verŠndern, sondern allein ihre Beachtung gewŠhrleisten kšnnen.

Ich eršrtere in dieser Stellungnahme die ErmŠchtigungen des Bundesamts fŸr Verfassungsschutz (im Folgenden: BfV) und des Bundesnachrichtendienstes (im Folgenden: BND). Der MilitŠrische Abschirmdienst bleibt au§er Betracht, da seine Befugnisse analog zu denen des BfV geregelt sind.2 Die Untersuchung beschrŠnkt sich weiter auf Inhalts und Verkehrsdaten der Telekommunikation. Die weniger sensiblen Bestandsdaten werden nicht eršrtert.


Das geltende Recht wird in dieser Stellungnahme analysiert und anhand der verfassungsrechtlichen Anforderungen an nachrichtendienstliche EingriffsermŠchtigungen bewertet. Die Vorgaben des Všlker- und Unionsrechts bleiben hingegen weitgehend au§er Betracht, da ich davon ausgehe, dass sie Gegenstand weiterer Anhšrungen sein werden.

Im Einzelnen sind nach dem geltenden Recht und seiner Interpretation in der Praxis drei Formen der Erhebung von Telekommunikationsdaten zu unterscheiden, fŸr die unterschiedliche rechtliche Grenzen bestehen und die darum im Folgenden getrennt voneinander analysiert werden:

  1. die gezielte Erhebung von Telekommunikationsdaten Ÿber bestimmte Personen, zu der alle Nachrichtendienste nach dem G 10 und ihrem jeweiligen Fachrecht befugt sind (unten II.);
  2. die sogenannte strategische BeschrŠnkung der Telekommunikation nach dem G 10 durch den BND (unten III.);
  3. die reine AuslandsaufklŠrung durch den BND, die nach Auffassung der Bundesregierung au§erhalb der EingriffsermŠchtigungen des BNDG und des G 10 zulŠssig sein soll (unten IV.).


II. Gezielte Erhebung von Telekommunikationsdaten (§3 G 10, §8a BVerfSchG, §2a BNDG)

Die Nachrichtendienste kšnnen Telekommunikationsdaten gezielt erheben, um Erkenntnisse Ÿber bestimmte Personen zu erlangen. Wegen der ErmŠchtigungsgrundlagen fŸr solche Datenerhebungen ist zwischen Telekommunikationsinhalten und Verkehrsdaten zu differenzieren:


Hingegen richten sich die Bevorratung und †bermittlung von Telekommunikationsdaten einheitlich nach dem G 10. Diese ErmŠchtigungen sind weit gefasst und begegnen teils verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie ermšglichen gleichwohl keine anlasslose flŠchendeckende Datenbevorratung durch die Nachrichtendienste.


1. Datenerhebung

FŸr die Datenerhebung ist zwischen inhaltsbezogenen TelekommunikationsŸberwachungen und Verkehrsdatenerhebungen zu differenzieren:

a) Inhaltsbezogene TelekommunikationsŸberwachung (§3 G 10)

Die Voraussetzungen fŸr inhaltsbezogene TelekommunikationsŸberwachungen finden sich fŸr alle Nachrichtendienste einheitlich in §3 G 10.

Diese Norm enthŠlt zwei alternative EingriffstatbestŠnde: Nach §3 Abs. 1 Satz 1 G 10 darf die Telekommunikation Ÿberwacht werden, wenn tatsŠchliche Anhaltspunkte fŸr den Verdacht bestehen, dass jemand eine Straftat aus einem Straftatkatalog plant, begeht oder begangen hat. Nach §3 Abs. 1 Satz 2 G 10 ist eine †berwachung zulŠssig, wenn tatsŠchliche Anhaltspunkte fŸr den Verdacht bestehen, dass jemand Mitglied einer Vereinigung ist, die auf Straftaten gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung, den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes ausgerichtet ist.

GemŠ§ §3 Abs. 2 Satz 2 G 10 darf sich die †berwachung nur gegen den VerdŠchtigen oder seine Kommunikationsmittler richten.


Nach §3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §1 Abs. 1 Nr. 1 G 10 muss die †berwachung dazu dienen, Gefahren fŸr die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Bestand oder die Sicherheit des Bundes, eines Landes oder der in Deutschland stationierten NATO-Truppen abzuwehren. Dieses Erfordernis begrenzt allerdings den ErmŠchtigungstatbestand kaum. Insbesondere kann §1 Abs. 1 Nr. 1 G 10 angesichts der Aufgabe der Nachrichtendienste, Bedrohungslagen im Vorfeld akuter Krisen aufzuklŠren, nicht so verstanden werden, dass bereits eine konkrete Gefahr im polizeirechtlichen Sinne vorliegen mŸsste.3


3 Allgemeine Auffassung, etwa F. Roggan, G 10, 2012, §1 Rn. 4; B. Huber, in: W.R. Schenke/K. Graulich/J. Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2014 (im Erscheinen), §1 G 10 Rn. 28.

4 Insoweit kritisch auch B. Huber, in: W.R. Schenke/K. Graulich/J. Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2014 (im Erscheinen), §3 G 10 Rn. 13.

5 Zur Weite dieses Straftatbestands und den daraus resultierenden rechtsstaatlichen Bedenken das Votum von M. BŠcker, B. Hirsch und H. Wolff, in: Bericht der Regierungskommission zur †berprŸfung der Sicherheitsgesetzgebung vom 28. August 2013, S. 37 ff. und 52 ff.

6 Zu den Anforderungen mit Blick auf TelekommunikationsŸberwachungen BVerfGE 110, 33 (53 ff.); 113, 348 (375 ff.); vgl. ferner BVerfGE 120, 274 (315 f.); 120, 378 (407 f.).

7 Zumindest deutliche Skepsis gegen Straftatenkataloge in prŠventiven EingriffsermŠchtigungen Šu§ert BVerfGE 125, 260 (329 f.).

8 Nach Bestandskraft des Vereinsverbots greift hingegen zumeist nicht mehr §20 Abs. 1 VereinsG, sondern §85 StGB.


Die ErmŠchtigungen in §3 Abs. 1 G 10 sind weit gefasst und ermšglichen TelekommunikationsŸberwachungen bereits in eher diffusen Bedrohungslagen von teils nur geringem Gewicht. Sie stehen darum nicht in vollem Umfang mit dem Grundgesetz in Einklang.


Bei §3 Abs. 1 Satz 1 G 10 ergibt sich dies zum einen daraus, dass als †berwachungsanlass bereits der Verdacht ausreicht, eine Katalogtat werde geplant. Damit wird eine †berwachung in einer Sachlage ermšglicht, in der vielfach nur ambivalente und ungewisse Anhaltspunkte auf eine Straftat hindeuten.4 Zum anderen enthŠlt der Straftatenkatalog auch strafrechtliche VorfeldtatbestŠnde, die ihrerseits bereits Handlungen im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung unter Strafe stellen. Beispielhaft seien genannt die Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung (§129a StGB, Katalogtat nach §3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchstabe a G 10) oder die Vorbereitung einer schweren staatsgefŠhrdenden Gewalttat (§89a StGB,5 Katalogtat nach §3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 G 10). Wenn eine †berwachung an den Verdacht der Planung einer solchen Vorfeldstraftat anknŸpft, kommt es gleichsam zu einer doppelten Vorverlagerung. Den †berwachungsanlass bildet in solchen FŠllen eher die mutma§liche 'GefŠhrlichkeit' bestimmter Personen als ein einzelfallbezogenes Wahrscheinlichkeitsurteil. Ob der Eingriffstatbestand des §3 Abs. 1 Satz 1 G 10 damit in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen Geboten der Bestimmtheit und VerhŠltnismŠ§igkeit genŸgt,6 erscheint darum zumindest sehr problematisch.7

Im †brigen enthŠlt der Straftatenkatalog des §3 Abs. 1 Satz 1 G 10 teilweise wenig gewichtige DeliktstatbestŠnde. Als besonders krasses Beispiel mag §20 Abs. 1 VereinsG dienen, auf den §3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 G 10 verweist. Diese Vorschrift stellt FortfŸhrungshandlungen von Vereinen unter Strafe, die sofort vollziehbar8 verboten sind. Der Strafrahmen reicht bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe. Dies ist der niedrigste Strafrahmen, den das deutsche Strafrecht kennt. Es handelt sich darum nach der Bewertung des Strafgesetzgebers um ein Bagatelldelikt. Der Verdacht, dass eine solche Tat begangen oder gar erst geplant wird, kann eine so schwer wiegende Eingriffsma§nahme wie eine TelekommunikationsŸberwachung nicht rechtfertigen.


Auch §3 Abs. 1 Satz 2 G 10 ermšglicht eine TelekommunikationsŸberwachung bereits deutlich im Vorfeld akuter Krisenlagen. Der Verdacht der Mitgliedschaft in einer Vereinigung kann bereits bestehen, wenn die genauen Ziele und das GefŠhrdungspotenzial der Vereinigung noch weitgehend unbekannt sind. Bedeutsam ist hierbei auch, dass der Eingriffstatbestand bereits einen strafrechtlich relevanten Zweck der Vereinigung ausreichen lŠsst; Anhaltspunkte fŸr bereits begangene Straftaten sind danach nicht erforderlich.


b) Erhebung von Telekommunikations-Verkehrsdaten (§8a BVerfSchG, §2a BNDG)

Die ErmŠchtigung des BfV, Telekommunikations-Verkehrsdaten zu erheben, findet sich in §8a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BVerfSchG. Das BfV darf solche Daten danach im Einzelfall bei Telekommunikationsanbietern erheben, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass schwerwiegende Gefahren fŸr die in §3 Abs. 1 BVerfSchG genannten SchutzgŸter vorliegen.

Dieser Eingriffstatbestand weicht im Regelungsansatz von §3 Abs. 1 G 10 ab und dŸrfte insgesamt noch weiter reichen. Ob der Begriff der Gefahr hier im Sinne des polizeirechtlichen Gefahrbegriffs zu verstehen ist, ist nicht klar.9 Bei dieser Interpretation ergŠbe sich das Folgeproblem, dass §3 Abs. 1 BVerfSchG nicht SchutzgŸter (vergleichbar dem polizeilichen Schutzgut der šffentlichen Sicherheit), sondern Aufgaben und Objekte des Verfassungsschutzes benennt. Allerdings mag es mšglich sein, aus dieser Aufgabenzuweisung bestimmte SchutzgŸter zu ermitteln. Dabei handelt es sich dann jedoch teils um eher vage KollektivgŸter wie die freiheitliche demokratische Grundordnung, die auswŠrtigen Belange der Bundesrepublik oder den Gedanken der VšlkerverstŠndigung. Wird eine Gefahrprognose auf solche KollektivgŸter bezogen, so droht sie erheblich an TrennschŠrfe zu verlieren. So kšnnte bereits die Existenz verfassungsfeindlicher Gruppierungen als Gefahr fŸr die freiheitliche demokratische Grundordnung begriffen werden. Bei dieser Interpretation wŸrde der Eingriffstatbestand angesichts der erheblichen EingriffsintensitŠt, die eine Verkehrsdatenerhebung annehmen kann, die Anforderungen des Art. 10 GG verfehlen. Dies gilt selbst dann, wenn davon ausgegangen wird, dass die grundrechtlichen Anforderungen an nachrichtendienstliche EingriffsermŠchtigungen mit Blick auf die Aufgaben der Nachrichtendienste niedriger ausfallen als bei polizeirechtlichen ErmŠchtigungen.10


9 Eingehend zur Verwendung des Gefahrbegriffs in ErmŠchtigungen des Nachrichtendienstrechts und zu den damit verbundenen Interpretationsproblemen der Bericht der Regierungskommission zur †berprŸfung der Sicherheitsgesetzgebung vom 28. August 2013, S. 137 ff.

10 Vgl. zu der Mšglichkeit einer solchen Absenkung der grundrechtlichen Ma§stŠbe einerseits BVerfGE 100, 313 (383); BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 -, Tz. 116 ff.; andererseits - fŸr Ma§nahmen hšchster EingriffsintensitŠt - Art. 13 Abs. 4 GG sowie BVerfGE 120, 274 (329 ff.); 125, 260 (331 f.).

11 Ähnlich F.R. Jach, DÖV 2012, S. 797 (802 f.); vgl. zu der gleichlautenden ErmŠchtigung zur Erhebung von Kontodaten in §5a Abs. 1 nwVSG BVerfGE 120, 274 (348 f.).


Die ErmŠchtigung in §8a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BVerfSchG ist deshalb nur dann verfassungskonform, wenn sie restriktiv am polizeirechtlichen Gefahrbegriff orientiert wird.11 Danach mŸssen Anhaltspunkte fŸr einen Zustand bestehen, in dem ein Schutzgut des Verfassungsschutzes konkret durch bestimmte drohende Handlungen bedroht ist. Es muss also eine GefŠhrdungslage im Einzelfall vorliegen, die zumindest ansatzweise nach Art, Ort, Zeit und Beteiligten konturiert werden kann.12 Zudem muss es sich um eine schwerwiegende GefŠhrdung handeln. Wird der Eingriffsanlass auf diese Weise als einzelfallbezogene Schadensprognose verstanden, so vermindert sich zugleich das Gewicht der geregelten Verkehrsdatenerhebung. Denn eine einzelfallbezogene Datenerhebung wird in der Regel weniger weit ausgreifen. Insbesondere wird sie normalerweise nicht dazu dienen, umfassende Sozial und Bewegungsprofile Ÿber eine Vielzahl von Personen zu erstellen. Hierzu trŠgt auch bei, dass sich die Datenerhebung gemŠ§ §8a Abs. 3 BVerfSchG nur gegen Personen richten darf, die diese Gefahren mutma§lich nachdrŸcklich fšrdern, sowie gegen die Kommunikationsmittler dieser Personen.


12 Die m.E. nach wie vor grŸndlichste Auseinandersetzung mit dem Gefahrbegriff findet sich bei T. DarnstŠdt, Gefahrenabwehr und Gefahrenvorsorge, 1983, S. 22 ff.; weiterfŸhrend aus jŸngerer Zeit R. Poscher, Die Verwaltung 41 (2008), S. 345 ff.

13 Siehe zu §5 Abs. 1 Satz 3 G 10 noch unten III. 1. a).


Verkehrsdatenerhebungen durch den BND richten sich nach §2a BNDG. Diese Vorschrift verweist in ihrem Satz 2 wegen des Eingriffsanlasses auf §8a Abs. 2 BVerfSchG mit der Modifikation, dass schwerwiegende Gefahren fŸr die in §5 Abs. 1 Satz 3 Nr. 14 oder 6 genannten Gefahrenbereiche13 vorliegen mŸssen.

Auch dieser Eingriffstatbestand bereitet Interpretationsschwierigkeiten, da wenig klar ist, was eine Gefahr fŸr einen Gefahrenbereich sein soll. Nahe liegend erscheint eine Auslegung, welche die Eingriffsschwellen von §8a BVerfSchG und §2a BNDG parallelisiert. Danach wŠre zu fordern, dass Anhaltspunkte auf bestimmte grenzŸberschreitende GefŠhrdungssachverhalte von erheblicher au§en und sicherheitspolitischer Relevanz deuten.

Die Datenerhebung darf sich gemŠ§ §2a Satz 3 BNDG nur gegen Personen richten, die mutma§lich an der Schaffung oder Aufrechterhaltung der Gefahr beteiligt sind, sowie gegen deren Kommunikationsmittler.


2. Datenbevorratung und DatenŸbermittlung

Die Weiterverarbeitung erhobener Daten richtet sich sowohl fŸr Inhalts als auch fŸr Verkehrsdaten einheitlich nach §4 G 10. Denn §8b Abs. 2 Satz 7 BVerfSchG (fŸr den BND i.V.m. §2a Satz 4 BNDG) verweist auf diese Norm.

Nach §4 Abs. 1 G 10 dŸrfen die erhobenen Daten gespeichert und genutzt werden, soweit und solange sie im Rahmen der Aufgaben des jeweiligen Nachrichtendienstes fŸr die Zwecke des §1 Abs. 1 Nr. 1 G 10 benštigt werden, also zur Abwehr von Gefahren fŸr die dort genannten nachrichtendienstlichen Belange. Die Relevanz der Daten ist unverzŸglich nach der Erhebung und sodann turnusmŠ§ig mindestens alle sechs Monate zu prŸfen.

Im Hinblick auf Telekommunikationsinhalte, die nach §3 Abs. 1 G 10 erhoben wurden, geht dieser Verarbeitungszweck deutlich Ÿber den Erhebungsanlass hinaus. Denn die abzuwehrenden Gefahren mŸssen nach dem Gesetzeswortlaut nicht mit den Straftaten zusammenhŠngen, deren mutma§liche Planung oder Begehung zu der TelekommunikationsŸberwachung gefŸhrt hat. Vielmehr decken sich die SchutzgŸter, die §1 Abs. 1 Nr. 1 G 10 auffŸhrt, weitgehend mit den allgemeinen SchutzgŸtern des Nachrichtendienstrechts. Einmal erlangte Daten dŸrfen also nahezu umfassend bevorratet, ausgewertet und genutzt werden, soweit aus ihnen Ÿberhaupt Informationen gewonnen werden kšnnen, die fŸr den erhebenden Nachrichtendienst relevant sind. Der datenschutzrechtliche Zweckbindungsgrundsatz, der auch verfassungsrechtlich fundiert ist,14 wird damit in erheblichem Ma§ aufgeweicht.15


14 Vgl. zuletzt BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 -, Tz. 106; eingehend mit Blick auf das verfassungsrechtliche Verbot einer Datensammlung auf Vorrat P. Martini, in: S. Emmenegger/A. Wiedmann (Hrsg.), Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Bd. 2, 2011, S. 301 (306 ff.), m.w.N. aus der Rechtsprechung des BVerfG.

15 H. Wollweber, ZRP 2001, S. 213 (215), fŸhrt beispielhaft an: 'SpeicherungsfŠhig kann danach z.B. die G 10Erkenntnis sein, dass eine Aktivistin sich nach ihrer Schwangerschaft oder Krankheit wieder stŠrker fŸr eine verfassungsfeindliche Bestrebung engagieren wird, ebenso die Tatsache, dass der FunktionŠr einer extremistischen Partei verschuldet ist oder Ÿber spezielle EDV oder Sprachkenntnisse verfŸgt.' Kritisch auch F. Roggan, NomosKommentar zum G10Gesetz, 2012, §4 Rn. 4.

16 Vgl. BTDrs. 17/14560, S. 24; weniger klar BTDrs. 17/14739, S. 10.

17 Vgl. §7a G 10 sowie au§erhalb dieses Gesetzes etwa §4b BDSG; §19 Abs. 2 und 3 BVerfSchG; §32 Abs. 3, §32a BPolG; §§14 f. BKAG.

18 B. Huber, NJW 2013, S. 2572 (2576).

19 Vgl. etwa BTDrs. 17/14739, S. 3.


Im Hinblick auf Verkehrsdaten, die nach §8a Abs. 2 BVerfSchG und §2a BNDG von vornherein aufgrund einer niedrigeren Eingriffsschwelle erhoben werden dŸrfen, erweitert §4 Abs. 1 G 10 den Weiterverarbeitungszweck gegenŸber dem Erhebungsanlass weniger weitgehend. Auch insoweit fordert das Gesetz allerdings nicht, dass die Weiterverarbeitung sich gerade auf die Bedrohungslage beziehen muss, die den Erhebungsanlass gebildet hat.

Die erhobenen Telekommunikationsdaten dŸrfen nach §4 Abs. 4 G 10 Ÿbermittelt werden. Diese Norm enthŠlt keine ErmŠchtigung zu einer †bermittlung an auslŠndische Stellen. Sie knŸpft vielmehr an die Aufgaben der deutschen Staatsgewalt an, bestimmte Straftaten zu verhindern oder zu verfolgen sowie verfassungsfeindliche Parteien und Vereinigungen zu verbieten.

Allerdings lŠsst sich einer Stellungnahme der Bundesregierung implizit entnehmen, dass die Nachrichtendienste des Bundes DatenŸbermittlungen ins Ausland auf der Grundlage von §4 Abs. 4 G 10 fŸr zulŠssig halten und in der Praxis auch durchfŸhren oder durchfŸhren wollen.16 Diese Interpretation der Norm findet im Gesetzeswortlaut keine StŸtze und ist unzutreffend. AuslŠndische Stellen sind nicht dazu berufen, Straftaten nach dem StGB zu verhindern oder zu verfolgen, sondern wahren das Strafrecht ihrer Heimatrechtsordnung, das in §4 Abs. 4 G 10 nicht in Bezug genommen wird. Es entspricht daher auch datenschutzrechtlichen Gepflogenheiten, DatenŸbermittlungen ins Ausland gesondert und ausdrŸcklich zu regeln,17 was in §4 Abs. 4 G 10 gerade nicht geschehen ist. Da §4 Abs. 4 G 10 als abschlie§ende Regelung anzusehen ist, kann nicht auf weitere †bermittlungsermŠchtigungen zurŸckgegriffen werden, um eine †bermittlung der erhobenen Telekommunikationsdaten ins Ausland zu legitimieren.18

Schlie§lich ist der Anwendungsbereich des §4 Abs. 4 G 10 problematisch: Diese Vorschrift bezieht sich auf die 'erhobenen personenbezogenen Daten'. Unmittelbar durch die TelekommunikationsŸberwachung erlangt sind GesprŠchsinhalte oder Verkehrsdaten. Im internationalen nachrichtendienstlichen Verkehr werden hingegen gemeinhin nicht solche 'rohen' Quelldaten, sondern daraus gewonnene Erkenntnisse Ÿbermittelt.19 Damit stellt sich die Frage, ob auch die †bermittlung solcher Erkenntnisse unter §4 Abs. 4 G 10 fŠllt oder ob sich eine solche †bermittlung, soweit die Erkenntnisse einen Personenbezug aufweisen, nach §19 Abs. 2 8 und 3 BVerfSchG (fŸr den BND i.V.m. §9 Abs. 2 BNDG) richtet. Wie diese Frage in der Praxis gehandhabt wird, ist mir nicht bekannt. Meiner Ansicht nach ist §4 Abs. 4 G 10 ma§geblich auch fŸr die †bermittlung von Erkenntnissen, die mittelbar aus erhobenen Telekommunikationsdaten gewonnen wurden. Denn die Erzeugung und Weiterleitung dieser Erkenntnisse greifen (wiederum) in das Fernmeldegeheimnis des Art. 10 GG ein und mŸssen vor dem Schutzstandard dieses Grundrechts bestehen.20


20 BVerfGE 100, 313 (359); BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 -, Tz. 225.

21 Vgl. §10 Abs. 6 Satz 2 G 10.

22 §2 G 10.


3. Fazit

Sowohl die ErhebungsermŠchtigungen in §3 G 10, §8a BVerfSchG und §2a BNDG als auch die WeiterverarbeitungsermŠchtigung in §4 G 10 sind weit gefasst. Einmal erhobene Daten dŸrfen in gro§em Ausma§ fŸr nachrichtendienstliche Zwecke bevorratet, ausgewertet und genutzt werden. Die weite Fassung dieser ErmŠchtigungen begrŸndet insbesondere im Hinblick auf §3 G 10 teils auch verfassungsrechtliche Bedenken, die im Rahmen dieser Stellungnahme nur angerissen werden konnten.

Trotz ihrer erheblichen Weite ermšglichen die ErmŠchtigungen zu gezielten Datenerhebungen und die FolgeermŠchtigungen jedoch keine anlasslose und flŠchendeckende Datenbevorratung fŸr nachrichtendienstliche Zwecke. HierfŸr sind zwei GrŸnde ma§geblich:


III. Strategische BeschrŠnkungen durch den Bundesnachrichtendienst (§5 G 10)

Der Bundesnachrichtendienst darf Ÿber die gezielte Datenerhebung hinaus den internationalen Telekommunikationsverkehr mit bestimmten LŠndern oder Regionen auch strategisch Ÿberwachen.

Eine solche strategische †berwachung ist nach der gesetzlichen Konzeption ein gestufter Geschehensablauf. Der BND beschafft sich - mittels eigener †berwachungseinrichtungen21 oder bei einem Telekommunikationsunternehmen, das zur Mitwirkung verpflichtet ist22 - zunŠchst einen Rohdatenstrom. Diesen Rohdatenstrom wertet der BND mit Hilfe von Suchbegriffen aus.23 Dabei wird zwischen inhaltlichen und formalen Suchbegriffen unterschieden:

In der Praxis werden, soweit aus šffentlich zugŠnglichen Quellen ersichtlich, Ÿberwiegend formale Suchbegriffe eingesetzt, die eine hšhere Treffgenauigkeit aufweisen.25 Die Treffer, die sich bei diesem Suchlauf ergeben, werden auf ihre Relevanz fŸr die AufklŠrung der Gefahrenbereiche des §5 Abs. 1 Satz 3 G 10 untersucht. Relevante Daten darf der BND weiterverarbeiten.26


23 §5 Abs. 2 G 10.

24 B. Huber, in: W.R. Schenke/K. Graulich/J. Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2014 (im Erscheinen), §5 G 10 Rn. 33.

25 Vgl. BTDrs. 17/12773, S. 7; BTDrs. 18/218, S. 7; wohl auch BTDrs. 17/9640, S. 7; ebenso auf dem Stand des Jahres 1999 BVerfGE 100, 313 (380).

26 §6 Abs. 1 G 10.

27 BVerfGE 100, 313.


Das Bundesverfassungsgericht hat die VorgŠngerregelungen zu den heutigen ErmŠchtigungen in einem Urteil vom Dezember 1999 (im Folgenden: G 10Urteil) weitgehend bestŠtigt.27 Seitdem haben sich allerdings sowohl die Rechtslage als auch die tatsŠchlichen, insbesondere technischen UmstŠnde erheblich geŠndert. Ob das geltende Recht einer sehr weitreichenden Erfassung und Auswertung des Telekommunikationsverkehrs zwischen der Bundesrepublik und bestimmten anderen Staaten oder sogar Weltregionen durch den Bundesnachrichtendienst noch wirksame Grenzen setzt, ist fragwŸrdig. Denn das Gesetz lŠsst jedenfalls Auslegungen zu, die auf eine annŠhernd vollstŠndige Erhebung des Telekommunikationsverkehrs mit bestimmten auslŠndischen Staaten und eine weitreichende Erhebung auch des inlŠndischen Telekommunikationsverkehrs hinauslaufen. Es ist darum zweifelhaft, ob die ErmŠchtigung zu strategischen †berwachungen heute noch in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen genŸgt. Erst auf den Ebenen der Datenbevorratung und der DatenŸbermittlung wird eine anlasslose und flŠchendeckende Datensammlung zuverlŠssig unterbunden.


1. Datenerhebung

Das G 10 enthŠlt verschiedene Vorkehrungen, um die Befugnis des BND zu strategischen BeschrŠnkungen zu begrenzen. Im Einzelnen finden sich Regelungen Ÿber die zulŠssigen AufklŠrungsziele sowie Ÿber Gegenstand, Ausma§ und ModalitŠten der †berwachung. Allerdings erscheint bei allen begrenzenden Regelungen fragwŸrdig, inwieweit sie die †berwachungstŠtigkeit des BND tatsŠchlich wirksam einschrŠnken. Dies gilt insbesondere im Vergleich zu den Regelungen, die das Bundesverfassungsgericht im G 10Urteil verfassungsrechtlich zu beurteilen hatte. Die VerfassungsmŠ§igkeit der heutigen ErmŠchtigungen zu strategischen BeschrŠnkungen kann darum nicht einfach mit diesem Urteil begrŸndet werden.


a) AufklŠrungsziele

Die zulŠssigen AufklŠrungsziele strategischer BeschrŠnkungen werden in §5 Abs. 1 Satz 3 G 10 genannt, der bestimmte Gefahrbereiche aufzŠhlt. Neben der Gefahr eines bewaffneten Angriffs auf die Bundesrepublik werden terroristische AnschlŠge, Proliferationshandlungen sowie bestimmte Formen der grenzŸberschreitenden organisierten KriminalitŠt (Einfuhr von BetŠubungsmitteln, GeldfŠlschungen, GeldwŠsche und Einschleusen von Personen) genannt.

Diese AufklŠrungsziele begrenzen zum einen die Auswahl der Zielregionen und Suchbegriffe, zum anderen - aufgrund der datenschutzrechtlichen Zweckbindung28 - die Weiterverarbeitung der erhobenen Daten. Hingegen setzt eine strategische BeschrŠnkung keinen Gefahr oder Tatverdacht im Einzelfall voraus, sondern allenfalls eine kaum konturierte allgemeine Bedrohungslage.29 Hinsichtlich der meisten Gefahrbereiche ermšglicht das G 10 dem BND deshalb eine permanente †berwachungstŠtigkeit, da stets mit entsprechenden GefŠhrdungen zu rechnen ist.


28 Zum Ausma§ der Zweckbindung bei der strategischen TelekommunikationsŸberwachung unten III. 2.

29 Die Verdachtslosigkeit der †berwachung betont BVerfGE 100, 313 (383); zumindest terminologisch schief hingegen B. Huber, in: W.R. Schenke/K. Graulich/J. Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2014 (im Erscheinen), §5 G 10 Rn. 17, der den †berwachungsanlass als 'Gefahrverdacht' kennzeichnet, dabei aber den Einzelfallbezug eines solchen Verdachts nicht berŸcksichtigt.

30 Vgl. BVerfGE 100, 313 (376 ff., 384).

31 B. Huber, in: W.R. Schenke/K. Graulich/J. Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2014 (im Erscheinen), §5 G 10 Rn. 2.

32 Die †berwachung reiner Auslandskommunikation soll dagegen nicht unter das G 10 fallen, sondern wird auf die Aufgabenzuweisung in §1 Abs. 2 Satz 1 BNDG gestŸtzt, nŠher unten IV. 1.


b) Gegenstand der †berwachung

Den Gegenstand der †berwachung regelt §5 Abs. 1 G 10. Danach darf der BND die Telekommunikation unabhŠngig vom technischen †bertragungsweg Ÿberwachen. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu der VorgŠngerfassung der ErmŠchtigung, die Gegenstand des G 10Urteils war. Seinerzeit durfte nur die nicht leitungsgebundene (im Wesentlichen Ÿber Satelliten verlaufende) Telekommunikation Ÿberwacht werden, was die Reichweite der †berwachungsbefugnis deutlich einschrŠnkte. Darin lag eine der Begrenzungen, aufgrund derer das Bundesverfassungsgericht die damalige ErmŠchtigung zu strategischen BeschrŠnkungen fŸr verhŠltnismŠ§ig hielt.30 Praktisch irrelevant ist hingegen die Vorgabe in §5 Abs. 1 Satz 1 G 10, dass Telekommunikationsbeziehungen nur insoweit Ÿberwacht werden dŸrfen, als eine gebŸndelte †bertragung erfolgt. Denn nichtgebŸndelt wird Telekommunikation nur noch auf der 'letzten Meile' der einzelnen Teilnehmeranschlussleitung bzw. auf der Mobilfunkstrecke zwischen dem einzelnen EndgerŠt und der Funkzelle Ÿbertragen. Auf diesen individualisierten †bertragungswegen kann aber eine strategische BeschrŠnkung ohnehin nicht ansetzen, da sie sich gerade nicht gezielt gegen einzelne Personen richten darf.

Allerdings darf eine strategische BeschrŠnkung allein internationale Telekommunikationsbeziehungen auswerten. Diese Vorgabe folgt der Aufgabe des Bundesnachrichtendienstes zur AuslandsaufklŠrung.31 Der Begriff der internationalen Telekommunikationsbeziehung wird dabei in der Praxis insoweit eng interpretiert, als nur Telekommunikationsverkehre von oder nach Deutschland erfasst sein sollen.32


Das Bundesverfassungsgericht hat im G 10Urteil auch die BeschrŠnkung auf internationale Telekommunikation als einen der Faktoren hervorgehoben, welche die strategische †berwachung in Grenzen halten und so ihre VerhŠltnismŠ§igkeit gewŠhrleisten.33 Allerdings erscheint fragwŸrdig, ob sich diese BeschrŠnkung unter heutigen technischen Bedingungen Ÿberhaupt trennscharf handhaben lŠsst. Dies gilt insbesondere fŸr die Internetkommunikation.


33 BVerfGE 100, 313 (376 f., 384).

34 Ebenso Bundesbeauftragter fŸr den Datenschutz und die Informationsfreiheit, 24. TŠtigkeitsbericht, 2013, S. 107.

35 Kritisch auch J. Caspar, PinG 2014, S. 1 (2 f.).


Eine an der Aufgabe des Bundesnachrichtendienstes orientierte Auslegung des Tatbestandsmerkmals der internationalen Telekommunikationsbeziehung muss auf die Kommunikationspartner abstellen. Ein internationaler Telekommunikationsverkehr liegt danach dann vor, wenn sich zu den Zeitpunkten von Absendung bzw. Empfang der kommunizierten Inhalte mindestens einer der Kommunikationspartner in der Bundesrepublik und mindestens einer im Ausland aufhŠlt. Befinden sich zu den ma§geblichen Zeitpunkten alle Kommunikationspartner in Deutschland, so handelt es sich nicht um internationale Telekommunikation.

Zu beachten ist dabei, dass die Inhalte auch bei einer rein innerdeutschen Kommunikation Ÿber das Ausland versandt worden sein kšnnen.34 So sind viele Anbieter von netzbasierten Kommunikationsdiensten im Ausland ansŠssig oder nutzen zumindest informationstechnische Systeme im Ausland, um ihre Leistungen zu erbringen. Zudem nutzen inlŠndische Anbieter von Netzzugangsleistungen teilweise Netze im Ausland, um Daten zu Ÿbertragen, und zwar mitunter auch dann, wenn die Daten letztlich nach Deutschland zurŸckgelangen sollen. Angesichts dessen wŠre es unterkomplex, aus der †bertragung von Inhalten Ÿber das Ausland auf einen internationalen Telekommunikationsverkehr im Sinne von §5 Abs. 1 Satz 1 G 10 zu schlie§en. Auch wenn etwa ein †bertragungskabel Ÿberwacht wird, das vom Inland ins Ausland fŸhrt, kann ein erheblicher Teil der Ÿbertragenen Telekommunikation letztlich fŸr das Inland bestimmt sein.

Allerdings wird es vielfach oder sogar regelmŠ§ig nicht mšglich sein, bei einer †berwachung auf der †bertragungsstrecke zuverlŠssig festzustellen, wo sich Absender und EmpfŠnger eines bestimmten Telekommunikationsverkehrs bei Versendung und Empfang befanden oder befinden werden. Wird beispielsweise eine EMail auf dem Weg zwischen den EMailServern des Absenders und des EmpfŠngers mitgeschnitten, so lŠsst sich oftmals nicht angeben, von wo aus die EMail an den AbsenderServer versandt wurde, und zumindest in der Regel nicht absehen, von wo aus die EMail letztlich vom EmpfŠngerServer heruntergeladen wird.

Das Tatbestandsmerkmal der internationalen Telekommunikationsbeziehung birgt damit so erhebliche Anwendungsprobleme, dass sein Begrenzungspotenzial als gering zu veranschlagen ist, zumindest wenn es nicht durch rechtlich verbindliche untergesetzliche Vorgaben konkretisiert wird.35 Denn es liegt ansonsten nahe, dieses Tatbestandsmerkmal mit Faustregeln auszufŸllen, die je nach Zuschnitt dazu fŸhren kšnnen, dass in erheblichem Ausma§ Inlandskommunikation mit Ÿberwacht wird. Beispielsweise kšnnte doch auf die InternationalitŠt der †bertragungsstrecke abgestellt werden, so dass etwa Datenverkehr Ÿber ein Kabel, das von der Bundesrepublik ins Ausland fŸhrt, stets als internationaler Verkehr angesehen wird. Alternativ dazu kšnnte auf der Diensteebene mit entsprechenden Vermutungen gearbeitet werden, etwa dass sich jemand in Deutschland aufhŠlt, der eine EMailAdresse mit der deutschen lŠnderspezifischen TopLevelDomain .de nutzt. Eine solche Vermutung wŠre noch deutlich unprŠziser als etwa die Annahme, dass sich ein MobilfunkgerŠt mit einer deutschen Landesvorwahl im Inland befindet.

Der Gegenstand der †berwachung ist in einem zweistufigen Verfahren zu konkretisieren: Auf der ersten Stufe sind nach §5 Abs. 1 Satz 2 G 10 die zu Ÿberwachenden Telekommunikationsbeziehungen zu bestimmen. Diese Bestimmung kann sehr weit gefasst werden; in der Praxis werden darin Staaten oder sogar ganze geografische Regionen zu Zielgebieten der †berwachung erklŠrt.36


36 B. Huber, in: W.R. Schenke/K. Graulich/J. Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2014 (im Erscheinen), §5 G 10 Rn. 5.

37 BTDrs. 14/5655, S. 23.

38 So auch der Bundesbeauftragte fŸr den Datenschutz und die Informationsfreiheit in seiner Unterrichtung vom 14. November 2011, BTDrs. 18/59, S. 4.

39 BTDrs. 14/5655, S. 18.

40 BTDrs. 14/5655, S. 18.

41 So auch die Bundesregierung, BTDrs. 17/14739, S. 14.


Auf der zweiten Stufe sind nach §10 Abs. 4 Satz 2 G 10 in der †berwachungsanordnung neben dem Zielgebiet der †berwachung die †bertragungswege zu bezeichnen, auf die sich die †berwachung bezieht. Die GesetzesbegrŸndung nennt als †bertragungswege, die in Betracht kommen, 'konkrete Satellitenverbindungen (z.B. die Ÿber den Satelliten X)' sowie 'konkrete internationale Kabelverbindungen (z.B. das Lichtwellenleiterkabel von A nach B)'.37 Sprachlich kšnnte der Begriff des †bertragungswegs allerdings auch weniger kleinteilig verstanden werden. Zum †bertragungsweg kšnnten bei der Netzkommunikation auch die Netzknoten gezŠhlt werden, an denen mehrere Netze (Kabel) miteinander verbunden sind.38 Selbst bei einem restriktiven VerstŠndnis des †bertragungswegs lŠsst sich allerdings das Ausma§ der †berwachung praktisch beliebig steigern, indem entsprechend viele †bertragungswege in der Anordnung angegeben werden.


c) Ausma§ der †berwachung

Eine Obergrenze fŸr das Ausma§ der †berwachung enthŠlt §10 Abs. 4 SŠtze 3 und 4 G 10. Danach muss die †berwachungsanordnung festlegen, welcher Anteil der auf den betroffenen †bertragungswegen zur VerfŸgung stehenden †bertragungskapazitŠt Ÿberwacht werden darf. Dieser Anteil darf hšchstens 20% betragen.

Nach der GesetzesbegrŸndung soll diese Obergrenze die Ausdehnung der †berwachungsermŠchtigung auf den leitungsgebundenen Telekommunikationsverkehr kompensieren und so dazu beitragen, dass die ErmŠchtigung dem VerhŠltnismŠ§igkeitsgrundsatz genŸgt.39 Ob die Obergrenze das Ausma§ der †berwachung tatsŠchlich vergleichbar wirksam begrenzt, ist aber aus zwei GrŸnden problematisch:

Zum einen bemisst sich die Obergrenze nicht etwa nach dem tatsŠchlichen †bertragungsvolumen. Wenn es in der GesetzesbegrŸndung hei§t, die Obergrenze gebe an, 'welcher Anteil der mit einem bestimmten Zielgebiet anfallenden Menge von Telekommunikationen' Ÿberwacht werden dŸrfe,40 so ist dies in doppelter Hinsicht eine schiefe Formulierung. Ma§geblich ist zum einen nach dem Wortlaut der ErmŠchtigung vielmehr die †bertragungskapazitŠt.41


Zum anderen kommt es nicht auf den gesamten Telekommunikationsverkehr in ein bestimmtes Zielgebiet an, der sich praktisch auch nicht mengenmŠ§ig bemessen lie§e, sondern auf den einzelnen †bertragungsweg, fŸr den die †berwachungsanordnung gilt.

†bertragungswege werden - zumal im Internet - so angelegt, dass die maximale †bertragungskapazitŠt mšglichst nicht ausgeschšpft wird, da es ansonsten zu †berlastungen und Datenverlusten kŠme. Es erscheint realistisch, dass selbst eine Auslastung von 20% auf vielen †bertragungswegen nur in Sto§zeiten erreicht wird. Zahlen sind etwa fŸr den - gemessen am Datendurchsatz - grš§ten InternetKnoten der Welt verfŸgbar, den DECIX in Frankfurt. Der DECIX verfŸgt derzeit Ÿber eine †bertragungskapazitŠt von 10 Tbit/s.42 Die Auslastung liegt selbst in Sto§zeiten lediglich bei etwa 2,5 - 3 Tbit/s. Das bisherige Maximum betrug 3,4 Tbit/s. Im Tagesdurchschnitt bleibt die Auslastung unter 2 Tbit/s.43 Je nach genauer Berechnung der Obergrenze (etwa bei einer tageweisen Berechnung des †berwachungsvolumens) wŸrde es §10 Abs. 4 Satz 4 G 10 damit zulassen, den Datenverkehr am DECIX vollstŠndig mitzuschneiden.


42 https://www.decix.net/about/quickfacts/ (letzter Abruf am 18. Mai 2014).

43 https://www.decix.net/about/statistics/ (letzter Abruf am 18. Mai 2014).

44 So die Praxis des Bundesnachrichtendienstes bei der frŸheren †berwachung der Satellitenkommunikation, vgl. BVerfGE 100, 313 (380); vgl. zur aktuellen Praxis BTDrs. 17/14739, S. 14.

45 BTDrs. 17/9640, S. 4.


Selbst wenn auf einem bestimmten †bertragungsweg das †bertragungsvolumen regelmŠ§ig die 20%Grenze Ÿberschreitet und darum nicht vollstŠndig Ÿberwacht werden darf, ist zum anderen problematisch, wann genau eine †berwachung im Sinne von §10 Abs. 4 Satz 3 G 10 vorliegt, welche auf das Hšchstma§ anzurechnen ist. Eine strenge Auslegung der Norm ginge dahin, eine solche †berwachung fŸr den gesamten Datenstrom anzunehmen, der an den Bundesnachrichtendienst gelangt. Allerdings liegt es nahe, dass der Bundesnachrichtendienst nicht den gesamten Datenstrom mittels der Suchbegriffe auswertet. Vielmehr dŸrfte vorher zumindest inlŠndischer Telekommunikationsverkehr - wie treffsicher auch immer - ausgesondert werden.44 Vorstellbar sind auch weitere Vorselektionsmechanismen, die etwa auf der Ebene des †bertragungsprotokolls ansetzen kšnnten. Wird als †berwachung erst die inhaltliche Auswertung mittels Suchbegriffen verstanden, so dŸrfte die 20%Grenze vielfach keine Restriktion bewirken. Wie die Norm in der Praxis ausgelegt wird, ist mir nicht bekannt. Allerdings hat die Bundesregierung in einer Stellungnahme angegeben, der BND lasse sich von den Telekommunikationsunternehmen eine 'vollstŠndige Kopie der Telekommunikationen bereitstellen, die in den angeordneten †bertragungswegen vermittelt wird.' Diese †berwachungskopie werde 'durch Abfolge festgelegter Bearbeitungsschritte' weiterverarbeitet.45 Dieses Vorgehen scheint mir eher fŸr eine gro§zŸgige Interpretation von §10 Abs. 4 Satz 3 G 10 zu sprechen, nach der erst ab einem bestimmten 'Bearbeitungsschritt' eine quotenwirksame †berwachung vorliegt.


d) ModalitŠten der †berwachung

Vorgaben fŸr die ModalitŠten der †berwachung finden sich in §5 Abs. 2 Satz 2 G 10. Diese Vorschrift regelt, welche Suchbegriffe genutzt werden dŸrfen. Insbesondere verbietet die Norm die Verwendung von formalen Suchbegriffen, welche Identifizierungsmerkmale enthalten, die zu einer gezielten Erfassung bestimmter TelekommunikationsanschlŸsse fŸhren. Das Bundesverfassungsgericht hat im G 10Urteil ausgefŸhrt, diese Vorgabe sei verfassungsrechtlich geboten, um die Verdachtslosigkeit der Eingriffe, die Breite der erfassten Fernmeldekontakte und die Identifizierbarkeit der Beteiligten partiell zu kompensieren.46 Allerdings verfehlt die Norm bei dem heutigen technischen Stand teils ihr Ziel, eine gezielte †berwachung bestimmter Personen zu verhindern. Zudem enthŠlt §5 Abs. 2 Satz 3 G 10 eine hšchst bedenkliche Ausnahme fŸr auslŠndische TelekommunikationsanschlŸsse.


46 BVerfGE 100, 313 (384).

47 Konsequent regelt §111 Abs. 1 Satz 3 TKG die Verpflichtung von EMailAnbietern zur Speicherung bestimmter Bestandsdaten zusŠtzlich zu der entsprechenden Verpflichtung der Anbieter von TelekommunikationsanschlŸssen.


Das Verbot bestimmter personenbezogener Suchbegriffe ist heute zu eng gefasst. Grund hierfŸr ist der Bezug dieses Verbots auf TelekommunikationsanschlŸsse. Ein Verbot der gezielten Erfassung bestimmter TelekommunikationsanschlŸsse schŸtzt vor der gezielten Erfassung bestimmter Telekommunikationsteilnehmer nur dann umfassend, wenn Telekommunikationskontakte stets durch einen Bezug auf bestimmte TelekommunikationsanschlŸsse (insbesondere durch eine Rufnummer) zugeordnet werden. Dies ist jedoch bei der Internetkommunikation nicht durchweg der Fall.

Ein Telekommunikationsanschluss ist nach §2 Nr. 10 TK†V der durch eine Rufnummer oder andere Adressierungsangabe eindeutig bezeichnete Zugang zu einer Telekommunikationsanlage, der es einem Nutzer ermšglicht, Telekommunikationsdienste mittels eines geeigneten EndgerŠts zu nutzen. Eine Telekommunikationsanlage ist nach §3 Nr. 23 TKG eine technische Einrichtung, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, Ÿbertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren kann.

Es liegt nahe, diese Definitionen auch zur Auslegung von §5 Abs. 2 Satz 2 G 10 heranzuziehen. Die Begriffe der Telekommunikationsanlage und des damit verbundenen Telekommunikationsanschlusses beziehen sich danach auf die technische Ebene der SignalŸbertragung, nicht aber auf die Diensteebene, die auf der SignalŸbertragung aufsitzt. Damit sind Teilnehmerkennungen auf der Diensteebene vom Begriff des Telekommunikationsanschlusses nicht umfasst. Solche Kennungen unterfallen deshalb nicht dem Verbot des §5 Abs. 2 Satz 3 G 10 und dŸrfen unbeschrŠnkt als formale Suchbegriffe genutzt werden.

Beispielsweise beziehen sich EMailAdressen auf EMailPostfŠcher und nicht auf TelekommunikationsanschlŸsse.47 Von welchem Telekommunikationsanschluss aus eine EMail versandt oder abgerufen wird, ist fŸr die Individualisierung von Absender und EmpfŠnger irrelevant. Ein EMailPostfach kann vielmehr grundsŠtzlich von jedem Telekommunikationsanschluss weltweit aus angesteuert werden. Wird der Wortlaut von §5 Abs. 2 Satz 2 G 10 ernst genommen, so verbietet die Norm darum nicht, den Datenstrom gezielt anhand bestimmter EMailAdressen auszuwerten, obwohl die grundrechtliche GefŠhrdungslage nicht weniger schwer wiegt als etwa bei einer Auswertung mittels bestimmter Telefonnummern.

Das Verbot einer gezielten Erfassung bestimmter TelekommunikationsanschlŸsse wird zudem dadurch erheblich relativiert, dass dieses Verbot nach §5 Abs. 2 Satz 3 G 10 nicht fŸr TelekommunikationsanschlŸsse im Ausland gilt, sofern deren Inhaber oder regelmŠ§ige Nutzer keine deutschen Staatsangehšrigen sind. Diese Regelung ist verfassungsrechtlich nicht tragfŠhig. Das Fernmeldegeheimnis des Art. 10 GG ist kein Deutschengrundrecht und schŸtzt auch die auslŠndischen Inhaber auslŠndischer TelekommunikationsanschlŸsse.48 Die gesetzliche Differenzierung zwischen Deutschen im In oder Ausland einerseits und AuslŠndern im Ausland andererseits beruht auf keinem sachlichen Grund und verletzt deshalb Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 GG.49


48 NŠher unten IV. 2.

49 Wie hier R. MŸllerTerpitz, Jura 2000, S. 296 (302); B. Huber, NJW 2013, S. 2572 (2573 f.); im Ergebnis ebenso fŸr Verfassungswidrigkeit von §5 Abs. 2 Satz 3 G 10 etwa W. Durner, in: T. Maunz/G. DŸrig (Begr.), GG, Stand 2010, Art. 10 Rn. 186; C. Gusy, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck (Hrsg.), GG, 6. Aufl. 2010, Art. 10 Rn. 99; F. Roggan, G 10, 2012, §5 Rn. 22; G. Hermes, in: H. Dreier (Hrsg.), GG, 3. Aufl. 2013, Art. 10 Rn. 43; J. Caspar, PinG 2014, S. 1 (5). Das Bundesverfassungsgericht hat im G 10Urteil offen gelassen, ob die gleichlŠufige VorgŠngerregelung verfassungsgemŠ§ war, weil diese Regelung nicht zulŠssigerweise gerŸgt war, BVerfGE 100, 313 (384).

50 Dazu oben II. 2.

51 BTDrs. 16/509, S. 10.

52 Vgl. BTDrs. 17/12773, S. 8; BTDrs. 18/218, S. 9.


2. Datenbevorratung und DatenŸbermittlung

Die Weiterverarbeitung der erhobenen Daten richtet sich nach §6 G 10. Danach dŸrfen die Daten gespeichert und genutzt werden, soweit und solange der BND sie zur AufklŠrung der in §5 Abs. 1 Satz 3 G 10 bezeichneten Gefahrbereiche benštigt. Die Relevanz der Daten ist unverzŸglich nach der Erhebung und sodann turnusmŠ§ig mindestens alle sechs Monate zu prŸfen. Weiterverarbeitungszweck und Erhebungszweck sind damit - anders als bei §4 Abs. 4 G 1050 - weitgehend deckungsgleich. Allerdings ermšglicht §6 G 10 nach seinem Wortlaut die Speicherung von Zufallstreffern, die bei der Recherche zu einem Gefahrbereich aufgefunden werden und fŸr einen anderen Gefahrbereich relevant sind.

Die †bermittlung von Daten, die durch eine strategische BeschrŠnkung gewonnen wurden, an auslŠndische Nachrichtendienste richtet sich nach §7a G 10. Eine †bermittlung ist nur bei BeschrŠnkungen zulŠssig, die sich auf bestimmte Gefahrbereiche (Terrorismus, Proliferation, Schleusungen) beziehen. Auch ansonsten bestehen fŸr die †bermittlung hohe HŸrden. Materiell setzt die †bermittlung voraus, dass sie zur Wahrung au§en oder sicherheitspolitischer Belange der Bundesrepublik Deutschland oder erheblicher Sicherheitsinteressen des auslŠndischen Staates erforderlich ist. Werden diese KollektivgŸter restriktiv bestimmt, so beschrŠnkt sich die †bermittlungsermŠchtigung auf schwerwiegende Krisenlagen. Die GesetzesbegrŸndung nennt beispielhaft eine terroristische Gefahr mit Bezug zur Bundesrepublik oder einen unmittelbar bevorstehenden Anschlag im EmpfŠngerland.51 DarŸber hinaus muss der EmpfŠngerstaat ein angemessenes Datenschutzniveau sowie eine Datenverwendung im Einklang mit grundlegenden rechtsstaatlichen Prinzipien gewŠhrleisten. Schlie§lich muss das Prinzip der Gegenseitigkeit gewahrt sein. In der Praxis wird von der †bermittlungsbefugnis nur selten Gebrauch gemacht: Nach Inkrafttreten von §7a G 10 im Jahr 2009 erfolgten erstmals im Jahr 2012 drei †bermittlungen aufgrund dieser Vorschrift.52

Ebenso wie bei der gezielten Erhebung von Telekommunikationsdaten stellt sich allerdings auch bei §7a G 10 die Frage, wie weit der Anwendungsbereich der Norm reicht. Wird als †bermittlung im Sinne dieser Vorschrift nur die †bermittlung der Quelldaten angesehen, die unmittelbar durch eine strategische BeschrŠnkung gewonnen wurden, so richtet sich die †bermittlung von Erkenntnissen, die aufgrund dieser Quelldaten gebildet wurden, nach den 16


erheblich weniger restriktiven Regelungen in §19 Abs. 2 und 3 BVerfSchG i.V.m. §9 Abs. 2 BNDG. Die GesetzesbegrŸndung zu §7a G 10 deutet einen engen Anwendungsbereich der Norm an, indem sie als Anwendungsbeispiel die - in der Praxis selten vorkommende - †bermittlung des Wortlauts eines TelefongesprŠchs nennt.53 Eine Stellungnahme der Bundesregierung geht hingegen dahin, dass auch die †bermittlung von Auswertungsergebnissen an §7a G 10 gemessen wird, die auf der Grundlage erhobener Telekommunikationsdaten erzeugt wurden.54 Verfassungsrechtlich ist diese weitere Bestimmung des Anwendungsbereichs der Norm geboten.55


53 BTDrs. 16/509, S. 10.

54 BTDrs. 17/14560, S. 25.

55 Vgl. oben II. 2.


3. Fazit

Die ErmŠchtigung zu strategischen BeschrŠnkungen ermšglicht dem Bundesnachrichtendienst eine weitreichende anlasslose Erfassung und Auswertung von Inhalten und Verkehrsdaten der grenzŸberschreitenden Telekommunikation. Die Vorgaben zu Gegenstand, Ausma§ und ModalitŠten der †berwachung schrŠnken diese Befugnis unter den heutigen technischen Rahmenbedingungen kaum ein. Daher bestehen erhebliche Zweifel, ob §5 G 10 den Anforderungen des Art. 10 GG genŸgt.

Eine anlasslose gro§flŠchige Bevorratung von Telekommunikationsdaten fŸr nachrichtendienstliche Zwecke verhindert das G 10 hingegen insoweit, als der Bundesnachrichtendienst den erlangten Rohdatenstrom unverzŸglich auswerten muss und nur nachrichtendienstlich relevante Daten weiter speichern darf.

Zudem enthŠlt §7a G 10 restriktive Regelungen fŸr einen Datentransfer an auslŠndische Nachrichtendienste. Es ist geboten, den Anwendungsbereich dieser Norm auf die †bermittlung von Erkenntnissen zu erstrecken, die auf erhobenen Telekommunikationsdaten beruhen.


IV. (Strategische) AuslandsaufklŠrung des Bundesnachrichtendienstes ohne ausdrŸckliche gesetzliche ErmŠchtigung?

Mehreren Äu§erungen der Bundesregierung lŠsst sich entnehmen, dass der BND au§erhalb der strategischen TelekommunikationsŸberwachung nach §5 G 10 eine AuslandsaufklŠrung betreibt, die sich auch auf Telekommunikationsdaten erstreckt. Diese AufklŠrung beruht auf der Rechtsauffassung, dass eine reine AuslandstŠtigkeit des BND weitgehend nicht dem Fachrecht dieser Behšrde unterfallen soll. Auf dieser Grundlage kšnnte der BND die Telekommunikation im Ausland anlasslos und flŠchendeckend Ÿberwachen und die †berwachungsergebnisse annŠhernd nach Belieben bevorraten und Ÿbermitteln. Diese Rechtsauffassung ist jedoch verfassungsrechtlich nicht haltbar. Die AuslandsaufklŠrung des BND ist darum rechtswidrig, soweit sie sich nicht auf die ErmŠchtigungen des G 10 und des BNDG stŸtzt. Sie muss darum auch die dort vorgesehenen Verfahren einhalten.


1. Rechtsauffassung des Bundesnachrichtendienstes und der Bundesregierung

Aus verschiedenen Äu§erungen der Bundesregierung ergibt sich, dass der Bundesnachrichtendienst im Rahmen der AuslandsaufklŠrung auch Telekommunikationsdaten erhebt, ohne sich dabei auf die †berwachungsermŠchtigungen des G 10 oder des BNDG zu stŸtzen. 17


So gibt das Bundesverfassungsgericht im G 10Urteil die Stellungnahme der Bundesregierung wieder, von seinerzeit 15.000 tŠglich erfassten FernmeldevorgŠngen unterfielen lediglich 700 dem G 10, die anderen wŸrden der Aufgabenzuweisung des §1 BNDG zugeordnet.56 Die GesetzesbegrŸndung zu der Änderung des G 10, die aufgrund dieses Urteils erforderlich war, geht ebenfalls davon aus, dass dem G 10 nur Telekommunikationsverkehre unterfallen, die 'von oder nach Deutschland gefŸhrt werden'.57 Gleiches hat die Bundesregierung in jŸngerer Zeit in Stellungnahmen zu parlamentarischen Anfragen erklŠrt. Die FernmeldeaufklŠrung im Ausland soll vielmehr (allein) auf die Aufgabenzuweisung des §1 Abs. 2 Satz 1 BNDG zu stŸtzen sein.58


56 BVerfGE 100, 313 (337, 380).

57 BTDrs. 14/5655, S. 18.

58 BTDrs. 17/9640, S. 6, 10; BTDrs. 17/14739, S. 14; andeutungsweise auch BTDrs. 17/14560, S. 2; vgl. ferner gleichlŠufig zu 'OnlineDurchsuchungen' im Ausland BTDrs. 17/1814, S. 4.

59 Nicht zu eršrtern sind in dieser Stellungnahme všlker und gegebenenfalls unionsrechtliche Grenzen der AuslandsaufklŠrung.

60 Andeutungsweise B. Huber, NJW 2013, S. 2572 (2577); J. Caspar, PinG 2014, S. 1 (6). Differenzierend C. Gusy, in: W.R. Schenke/K. Graulich/J. Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2014 (im Erscheinen), §1 BNDG Rn. 50, der meint, hinsichtlich der Weiterverarbeitung von im Ausland erhobenen Daten gŠlten die Befugnisnormen des BNDG 'soweit rechtlich notwendig'. Gusy setzt sich allerdings nicht mit dem entgegenstehenden Wortlaut von §1 Abs. 2 Satz 2 BNDG auseinander und eršrtert auch nicht, ob sein Auslegungsansatz mit dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot in Einklang steht.


Wird diese Rechtsauffassung zugrunde gelegt, so darf der BND Daten Ÿber die AuslandzuAuslandTelekommunikation anlasslos und ohne besondere Verfahrenssicherungen und Kontrollmechanismen erheben. Eine rechtliche Grenze der Datenerhebung ergibt sich allein aus der Aufgabe des BND zur AuslandsaufklŠrung Ÿber Erkenntnisse von au§en und sicherheitspolitischer Bedeutung fŸr die Bundesrepublik. Soweit sie hierfŸr nŸtzlich sein kšnnen, sind auch gro§flŠchige strategische †berwachungen mšglich, die sich auf den gesamten Telekommunikationsverkehr in bestimmten Staaten oder Weltregionen erstrecken kšnnen. Wirksame Grenzen ergeben sich fŸr solche †berwachungen nicht aus dem (deutschen)59 Recht, sondern vor allem aus den faktischen BeschrŠnkungen der personellen und technischen †berwachungsressourcen des BND.

Auch fŸr die Bevorratung und †bermittlung der erhobenen Daten bestehen praktisch keine rechtlichen Grenzen, da sie folgerichtig gleichfalls nur an der Aufgabenzuweisung des §1 Abs. 2 Satz 1 BNDG zu messen sind. In der Literatur wird zwar angenommen, die Weiterverarbeitung der Daten in der Bundesrepublik richte sich nach den datenschutzrechtlichen Vorgaben des BNDG, also hier insbesondere nach §4 und §9 BNDG.60 Dabei wird jedoch Ÿbersehen, dass diese Regelungen auf die reine AuslandsaufklŠrung gleichfalls nicht anwendbar sind. Denn §1 Abs. 2 Satz 2 BNDG ordnet an, dass die datenschutzrechtlichen Regelungen der §§2 ff. BNDG mit Ausnahme des Auskunftsanspruchs (§7 BNDG) nur gelten, wenn der BND Daten im Geltungsbereich des BNDG erhebt. Die blo§e Weiterverarbeitung von Daten aus der AuslandsaufklŠrung in Deutschland reicht nach dem klaren Wortlaut der Norm nicht aus, um den Anwendungsbereich dieser Vorschriften zu eršffnen.


2. Verfassungsrechtlicher Hintergrund

Dieser Interpretation des Fachrechts des BND liegt als PrŠmisse zugrunde, das Fernmeldegeheimnis des Art. 10 GG bŠnde deutsche staatliche Stellen nicht oder nur mit stark abgesenktem Schutzniveau, wenn sie Telekommunikationsdaten im Ausland erheben.

Die Bundesregierung hat diese PrŠmisse in ihrer Stellungnahme zu dem G 10Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht ausdrŸcklich vertreten. Darin erklŠrte sie, TelekommunikationsŸberwachungen unterfielen insoweit nicht Art. 10 GG, als sie Telekommunikationsverkehre im Ausland erfassten. Ein Grundrechtseingriff setze eine 'die SchutzbedŸrftigkeit begrŸndende Gebietsbezogenheit' voraus.61


61 Vgl. BVerfGE 100, 313 (338 f.).

62 Zur Anwendung des Zitiergebots auf Eingriffe in Art. 10 GG BVerfGE 113, 348 (366); 120, 274 (343).

63 BVerfGE 100, 313 (363 f.).


In den jŸngeren Äu§erungen der Bundesregierung finden sich hingegen keine ausdrŸcklichen AusfŸhrungen zur Verfassungsrechtslage. Die Annahme, die Erhebung von Telekommunikationsdaten im Ausland kšnne sich allein auf die Aufgabenzuweisung des §1 Abs. 2 Satz 1 BNDG stŸtzen, ist jedoch nur haltbar, wenn davon ausgegangen wird, dass Art. 10 GG nicht oder nur mit stark vermindertem Schutzniveau greift. Ist hingegen Art. 10 GG auf solche Ma§nahmen unmodifiziert anwendbar, so bedŸrfen die Datenerhebung und die anschlie§ende Weiterverarbeitung der erhobenen Daten zwingend einer formellgesetzlichen ErmŠchtigung. Diese ErmŠchtigung muss dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG62 und dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot genŸgen. Sie muss zudem gewŠhrleisten, dass die AufklŠrungstŠtigkeit des BND den VerhŠltnismŠ§igkeitsgrundsatz wahrt. All dies leistet §1 Abs. 2 Satz 1 BNDG fŸr sich genommen evident nicht.

Die verfassungsrechtliche PrŠmisse, Art. 10 GG erfasse die †berwachung auslŠndischer Telekommunikation nicht, Ÿberzeugt jedoch nicht. Vielmehr greift auch die AuslandsaufklŠrung des Bundesnachrichtendienstes stets in dieses Grundrecht ein, soweit sie sich auf Telekommunikationsinhalte oder TelekommunikationsVerkehrsdaten bezieht. Das grundrechtliche Schutzniveau ist zudem bei (reinen) AuslandsŸberwachungen grundsŠtzlich ebenso hoch wie bei †berwachungen des innerdeutschen oder des deutschauslŠndischen Telekommunikationsverkehrs.

Eine Teilantwort auf die Frage, ob Art. 10 GG auf AuslandsŸberwachungen anwendbar ist, enthŠlt das G 10Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Darin lŠsst das Gericht offen, ob der Schutz des Fernmeldegeheimnisses Ÿberhaupt einen territorialen Bezug voraussetzt, wie dies die Bundesregierung vorgebracht hatte. Ein solcher Bezug bestehe jedenfalls bereits dann, wenn auslŠndischer Fernmeldeverkehr mit †berwachungsanlagen aufgezeichnet werde, die sich auf deutschem Boden befŠnden.63

Das G 10Urteil bezog sich auf Satellitenempfangsanlagen, da die ErmŠchtigung zu strategischen TelekommunikationsŸberwachungen seinerzeit noch auf den nicht leitungsgebundenen Verkehr beschrŠnkt war. FŸr die †berwachung des kabelbasierten Telekommunikationsverkehrs kann jedoch nichts anderes gelten. Setzt der BND fŸr die †berwachung bei einem Kabelende oder einem Netzknoten innerhalb Deutschlands an, so besteht danach ein territorialer Bezug zur Bundesrepublik. Irrelevant ist, wo die Endpunkte eines so Ÿberwachten Kommunikationsvorgangs liegen. Dies gilt auch dann, wenn reine Auslandskommunikation lediglich durch die Bundesrepublik geleitet wird.64


64 Insoweit wie hier C. Gusy, in: W.R. Schenke/K. Graulich/J. Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2014 (im Erscheinen), §1 BNDG Rn. 46, der einen territorialen Bezug fordert und fŸr diesen Bezug bei der InternetŸberwachung ma§geblich auf 'den Ort des Eintritts des BND in das Netz' abstellt.

65 BVerfGE 100, 313 (364).

66 Vgl. Art. 19 Abs. 3 GG.

67 Insoweit wie hier P. Badura, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 10 Rn. 86; ebenso R. MŸllerTerpitz, Jura 2000, S. 296 (302); wohl auch C. Gusy, in: W.R. Schenke/K. Graulich/J. Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2014 (im Erscheinen), §1 BNDG Rn. 48.

68 Wie hier die heute Ÿberwiegende Auffassung in der Literatur, etwa W. Durner, in: T. Maunz/G. DŸrig (Begr.), GG, Stand 2010, Art. 10 Rn. 65; W. Lšwer, in: I. v. MŸnch/P. Kunig (Hrsg.), GG, 6. Aufl. 2012, Art. 10 Rn. 73; G. Hermes, in: H. Dreier (Hrsg.), GG, 3. Aufl. 2013, Art. 10 Rn. 43; M. Baldus, in: BeckOK GG, Stand 2014, Art. 10 Rn. 21; C. Gršpl, ZRP 1995, S. 13 (17 f.); R. MŸllerTerpitz, Jura 2000, S. 296 (302); M. Kment, GrenzŸberschreitendes Verwaltungshandeln, 2010, S. 719; wohl auch R. Stettner, in: D. Merten/H.J. Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. IV, 2011, §92 Rn. 26; a.A. etwa P. Badura, in: Bonner Kommentar zum GG, Stand 2014, Art. 10 Rn. 87; C. Gusy, in: W.R. Schenke/K. Graulich/J. Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2014 (im Erscheinen), §1 BNDG Rn. 52.

69 BVerfGE 6, 290 (295); 57, 9 (23); P. Kunig, in: I. v. MŸnch/ders. (Hrsg.), GG, 6. Aufl. 2012, Art. 1 Rn. 53; H. Dreier, in: ders. (Hrsg.), GG, 3. Aufl. 2013, Art. 1 III Rn. 44.


Weiter hat das Bundesverfassungsgericht zwar ausdrŸcklich nicht darŸber entschieden, 'was fŸr auslŠndische Kommunikationsteilnehmer im Ausland gilt.'65 Jedoch ist die Antwort auf diese Frage trivial, wenn ein Ÿberwachter Telekommunikationsvorgang Ÿberhaupt dem Fernmeldegeheimnis unterfŠllt. Denn Art. 10 GG enthŠlt ein Jedermannsgrundrecht. Ist der sachliche Schutzbereich dieses Grundrechts eršffnet, so kommt es fŸr den Grundrechtsschutz auf die Staatsangehšrigkeit der Kommunikationsteilnehmer bei natŸrlichen Personen66 ebenso wenig an wie auf den Aufenthaltsort.67

Offen geblieben ist nach dem G 10Urteil darum lediglich, ob das Grundrecht aus Art. 10 GG auch gegen eine TelekommunikationsŸberwachung schŸtzt, die sich auf die AuslandAuslandKommunikation bezieht und fŸr die eine deutsche staatliche Stelle eine †berwachungseinrichtung nutzt, die sich gleichfalls im Ausland befindet. FŸr solche †berwachungen ist fraglich, ob es Ÿber das Handeln der deutschen Staatsgewalt hinaus eines territorialen AnknŸpfungspunktes bedarf, damit Art. 10 GG anwendbar ist und seine volle Schutzwirkung entfaltet. Diese Frage ist zu verneinen.68

ZunŠchst gibt es keinen Grund, Ma§nahmen der AuslandsaufklŠrung im Ausland generell vom Anwendungsbereich der deutschen Grundrechte auszunehmen. Nach Art. 1 Abs. 3 GG binden diese Grundrechte die deutsche Staatsgewalt umfassend. Eine Bereichsausnahme fŸr extraterritoriales staatliches Handeln ist weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn dieser Norm angezeigt. Vielmehr hat die deutsche šffentliche Gewalt die Grundrechte des Grundgesetzes auch dann zu beachten, wenn sie im Ausland handelt oder sich ihr Handeln dort auswirkt.69

Allerdings ist die extraterritorial handelnde Staatsgewalt faktisch wie rechtlich in weitaus stŠrkerem Ma§e mit Handlungen anderer Staaten und mit Vorgaben anderer Rechtsordnungen konfrontiert und vernetzt als dies bei rein innerstaatlichen Sachverhalten der Fall ist. Auch der Grundrechtsschutz muss auf diese transnationale Verflechtung der Bundesrepublik abgestimmt werden.70 Diese Abstimmung ist auf unterschiedlichen Stufen der GrundrechtsprŸfung zu leisten. So kšnnen grundrechtliche Schutzbereiche mit Blick auf die Besonderheiten extraterritorialen Handelns reduziert sein, oder das Anliegen, dass sich die Bundesrepublik an bestimmten internationalen Kooperationsmechanismen beteiligen kann, kann Grundrechtseingriffe rechtfertigen.71


70 Die 'Notwendigkeit einer Abgrenzung und Abstimmung mit anderen Staaten und Rechtsordnungen' betont BVerfGE 100, 313 (362).

71 Eingehend mit Blick auf transnationales polizeiliches Handeln M. Baldus, Transnationales Polizeirecht, 2001, S. 160 ff., 171 ff.

72 BVerfGE 100, 313 (362 f.).

73 Vgl. beispielhaft zur internationalen Rechtshilfe M. Herdegen, in: T. Maunz/G. DŸrig (Begr.), GG, Stand 2005, Art. 1 Abs. 3 Rn. 77 ff., m.w.N.

74 BVerfGE 92, 26 (42).

75 Zuletzt BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 -, Tz. 114.

76 NŠher fŸr die polizeiliche Zusammenarbeit M. Baldus, Transnationales Polizeirecht, 2001, S. 227 ff.


FŸr das Grundrecht aus Art. 10 GG nennt das Bundesverfassungsgericht im G 10-Urteil zwei Kriterien, um Reichweite und Umfang des Grundrechtsschutzes zu bestimmen, die allerdings in diesem Urteil nicht nŠher ausgefŸhrt werden: Zum einen sei der Umfang der Verantwortung deutscher Staatsorgane zu berŸcksichtigen. Zum anderen mŸsse das Verfassungsrecht mit dem Všlkerrecht abgestimmt werden.72 Auf der Grundlage dieser Kriterien ist kein Grund dafŸr ersichtlich, den Schutz des Fernmeldegeheimnisses bei der reinen AuslandsŸberwachung im Vergleich zu †berwachungsma§nahmen mit territorialem Bezug zur Bundesrepublik zurŸckzunehmen.

Die Grenzen der Verantwortung deutscher staatlicher Stellen zeigen sich primŠr, wenn diese Stellen mit auslŠndischen Staatsorganen oder mit Organen internationaler Organisationen zusammenwirken. Dieses Zusammenwirken kann Folgen haben, die dem Beitrag der deutschen Staatsgewalt nicht oder nur begrenzt zuzurechnen sind. Dementsprechend trŠgt die deutsche Staatsgewalt fŸr solche Folgen zumindest nicht die volle grundrechtliche Rechtfertigungslast.73 DarŸber hinaus kann es in stark internationalisierten Regelungsbereichen tatsŠchlich unmšglich sein, den deutschen grundrechtlichen Schutzstandard in vollem Ausma§ durchzusetzen. Hier kann es verfassungsrechtlich zulŠssig sein, zumindest einen Mindeststandard aufrechtzuerhalten, wenn die Alternative darin bestŸnde, den Regelungsbereich faktisch ganz aufzugeben.74

Mit Blick auf das Grundrecht aus Art. 10 GG sind diese Verantwortungsgrenzen etwa bedeutsam, wenn Telekommunikationsdaten grenzŸberschreitend Ÿbermittelt werden. So ist es verfassungsrechtlich nicht generell verboten, dass eine deutsche staatliche Stelle Daten aus einer TelekommunikationsŸberwachung einer auslŠndischen Stelle erhŠlt, selbst wenn die rechtlichen Grundlagen dieser TelekommunikationsŸberwachung nicht den Anforderungen genŸgen, die sich fŸr solche †berwachungen durch deutsche Stellen aus Art. 10 GG ergeben. Der Grundsatz des hypothetischen Ersatzeingriffs, der DatenŸbermittlungen im innerstaatlichen Bereich verfassungsrechtlich begrenzt,75 ist im internationalen Datenverkehr zumindest nicht in voller SchŠrfe anzuwenden. Ein hšherer Schutzstandard ist wiederum etwa angezeigt, wenn die deutsche Stelle die TelekommunikationsŸberwachung oder die DatenŸbermittlung veranlasst hat.76 Insgesamt sind allerdings die verfassungsrechtlichen Grenzen einer Weiterverarbeitung von Telekommunikationsdaten auslŠndischen Ursprungs durch deutsche Stellen bislang kaum ausgelotet.

Daneben liegt es nahe, die staatliche Schutzpflicht fŸr eine vertrauliche Telekommunikation territorial zu begrenzen, weil es der deutschen Staatsgewalt weder faktisch noch rechtlich mšglich ist, das Fernmeldegeheimnis weltweit zu gewŠhrleisten.

Eine vergleichbare transnationale Verflechtung, die einen materiell schwŠcheren grundrechtlichen Schutzstandard bewirken kšnnte, besteht jedoch bei der AuslandsaufklŠrung des BND nicht. Soweit der BND diese AuslandsaufklŠrung aufgrund eigener Erkenntnisinteressen selbststŠndig durchfŸhrt, fehlt es bereits an einer Kooperationslage. Sollte der BND TelekommunikationsŸberwachungen im Ausland aufgrund von †berwachungsersuchen auslŠndischer Stellen durchfŸhren, so lŠge darin kein Grund, seine grundrechtlichen Bindungen aufgrund von ZurechnungserwŠgungen zu vermindern. Denn die †berwachung selbst lŠge gleichwohl in der Hand des BND und wŠre von ihm deshalb auch voll zu verantworten.

Eine Abstimmung des deutschen Grundrechtsschutzes mit dem Všlkerrecht ist vor allem erforderlich, wenn die Bundesrepublik všlkerrechtliche Verpflichtungen verletzen wŸrde, falls sie ihren grundrechtlichen Schutzstandard unmodifiziert aufrechterhielte. Das Bundesverfassungsgericht hat insbesondere in seiner jŸngeren Rechtsprechung einen eigenstŠndigen Verfassungsgrundsatz der Všlkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes herangezogen, um WidersprŸche zwischen Všlkerrecht und deutschem Recht zu vermeiden, die ansonsten im Au§enverhŠltnis zu einem Všlkerrechtsversto§ der Bundesrepublik fŸhren kšnnten.77 Všlkerrechtliche Vorgaben kšnnen darum auch auf die Grundrechtsinterpretation einwirken.78 Die Všlkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes darf allerdings nicht 'zu einem unreflektiert eingesetzten Argumenationstopos werden, der letztlich dazu dient, in komplexen Formen internationalisierten Zusammenwirkens verfassungsrechtliche Standards mit Blick auf faktische ZwŠnge preiszugeben.'79


77 BVerfGE 111, 307 (328); 112, 1 (25); 128, 326 (366).

78 BVerfGE 111, 307 (317); 128, 326 (366 ff.).

79 H. Sauer, Staatsrecht III, 2. Aufl. 2013, §6 Rn. 40a.

80 Den materiellen Schutzgehalt von Art. 104 GG will bereits fŸr (lediglich) 'všlkerrechtlich erwŸnschte Ma§nahmen der PirateriebekŠmpfung' zurŸcknehmen VG Kšln, Urteil vom 11. November 2011 - 25 K 4280/09 -, juris, Tz. 38 ff.; kritisch hierzu C. Walter/A. v. UngernSternberg, DÖV 2012, S. 861 (865 ff.); H. Sauer, Staatsrecht III, 2. Aufl. 2013, §6 Rn. 40a f.

81 So - allerdings mit unterschiedlichen Differenzierungen - die wohl herrschende Auffassung, vgl. etwa K. Doehring, Všlkerrecht, 2. Aufl. 2004, Rn. 1159; W. Ewer/T. Thienel, NJW 2014, S. 30 (31); kritisch etwa B. Simma/K. Volk, NJW 1991, S. 871 f.


Die Všlkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes gibt keinen Anlass, das Schutzniveau von Art. 10 GG fŸr die AuslandsaufklŠrung des BND abzusenken. Es ist nicht ersichtlich, dass diese †berwachungstŠtigkeit všlkerrechtlich geboten oder auch nur erwŸnscht80 wŠre. Allenfalls ist die AuslandsaufklŠrung als Spionage všlkerrechtlich weder erlaubt noch verboten.81 Aus všlkerrechtlicher Sicht ist es daher gŸnstigstenfalls eine autonome, rechtlich nicht determinierte Entscheidung der Bundesrepublik, einen Auslandsnachrichtendienst einzurichten, der auch extraterritoriale †berwachungsma§nahmen durchfŸhrt. Ein Argument dafŸr, das grundrechtliche Schutzniveau fŸr solche Ma§nahmen abzusenken, lŠsst sich dem Všlkerrecht nicht entnehmen.82 Vielmehr gewŠhrleisten auch všlkerrechtliche Normen das Fernmeldegeheimnis.83 Diese GewŠhrleistungen sprechen ebenso wie die zumindest unsichere všlkerrechtliche Bewertung der AuslandsaufklŠrung sogar eher dafŸr, das Fernmeldegeheimnis mit unvermindertem Schutzniveau anzuwenden.84


82 Vgl. mit Blick auf AuslandseinsŠtze der Bundeswehr, aber verallgemeinerbar C. Walter/A. v. UngernSternberg, DÖV 2012, S. 861 (865): 'Wenn'¦ ohnehin schon eine extraterritoriale AusŸbung deutscher Hoheitsgewalt erfolgt und die Grundrechte lediglich zur Begrenzung'¦ herangezogen werden, dann verliert die Argumentation mit dem všlkerrechtlichen TerritorialitŠtsprinzip ihren Sinn.'

83 Vgl. BVerfGE 100, 313 (363) mit Verweis auf Art. 8 EMRK und Art. 12 der Allgemeinen ErklŠrung der Menschenrechte.

84 C. Gršpl, ZRP 1995, S. 13 (17), verweist darauf, dass 'die deutsche Staatsgewalt allenfalls bei einem Bruch des Fernmeldegeheimnisses, nicht aber bei seiner Befolgung, in Konflikt mit auslŠndischem Recht geriete.'; Šhnlich wie hier auch C. Walter/A. v. UngernSternberg, DÖV 2012, S. 861 (867).

85 So C. Gusy, in: W.R. Schenke/K. Graulich/J. Ruthig (Hrsg.), Sicherheitsrecht des Bundes, 2014 (im Erscheinen), §1 BNDG Rn. 52.

86 M. Baldus, Transnationales Polizeirecht, 2001, S. 152 f., 235.

87 Wie hier B. Huber, NJW 2013, S. 2572 (2575 ff.); J. Caspar, PinG 2014, S. 1 (4 f.).


Schlie§lich wird fŸr eine Reduktion des Grundrechtsschutzes bei der AuslandsaufklŠrung angefŸhrt, es kŠme ansonsten zu einem Wertungswiderspruch, weil dann das Grundgesetz im Ausland ein hšheres Schutzniveau anordnete als in Deutschland. Denn die grundrechtseinschrŠnkenden Gesetze gŠlten nur auf dem deutschen Staatsgebiet.85 Dieses Argument beruht jedoch auf einer unzutreffenden PrŠmisse. Weder das Grundgesetz noch das Všlkerrecht hindern den Gesetzgeber generell, die extraterritoriale TŠtigkeit deutscher staatlicher Stellen zu regeln.86 Da Grundrechtseingriffe nur auf formellgesetzlicher Grundlage zulŠssig sind, ist eine solche Regelung vielmehr sogar verfassungsrechtlich geboten, wenn deutsche Stellen im Ausland in Grundrechte eingreifen sollen.

Es gibt damit insgesamt keinen Grund, die AuslandsaufklŠrung des BND vom Anwendungsbereich des Art. 10 GG auszunehmen oder das Schutzniveau dieses Grundrechts hinsichtlich der Anforderungen des Gesetzesvorbehalts, des Zitiergebots und des VerhŠltnismŠ§igkeitsgrundsatzes generell abzusenken. Ob und inwieweit punktuelle Anpassungen des Grundrechtsschutzes an die Besonderheiten der AuslandsaufklŠrung angezeigt sind, etwa hinsichtlich der Benachrichtigung des Betroffenen, kann hier nicht nŠher eršrtert werden. Das Vorgehen des BND, AuslandsŸberwachungen ohne besondere gesetzliche ErmŠchtigung allein aufgrund der Aufgabenzuweisung durchzufŸhren, wŸrde auch unter solchen punktuellen Anpassungen die verfassungsrechtlichen Anforderungen eindeutig und erheblich verfehlen.

Die gegenwŠrtige Praxis der AuslandsaufklŠrung ist darum rechtswidrig und muss in dieser Form gestoppt werden.87 Um einen verfassungskonformen Rechtszustand herzustellen, kšnnte die strategische AuslandsaufklŠrung auf §5 G 10 gestŸtzt werden, der nach seinem Wortlaut als Rechtsgrundlage passt. Der BND mŸsste dann allerdings auch das gesetzlich vorgesehene Verfahren einhalten, um eine solche AufklŠrung durchzufŸhren. Insbesondere wŠre er der Kontrolle der G 10Kommission unterworfen. Einer Korrektur durch den Gesetzgeber bedarf hingegen §1 Abs. 2 Satz 2 BNDG, der den Anwendungsbereich der DatenverarbeitungsermŠchtigungen dieses Gesetzes auf die Bundesrepublik beschrŠnkt.


3. Fazit

WŠre der Rechtsauffassung der Bundesregierung zu folgen, dass der BND allein aufgrund seiner Aufgabenzuweisung eine AuslandsaufklŠrung betreiben darf, die auch die Erhebung von Telekommunikationsdaten umfasst, so kšnnte der BND solche Daten im und Ÿber das Ausland annŠhernd nach Belieben erheben, auswerten, bevorraten und Ÿbermitteln. Damit wŠre rechtlich der Weg frei fŸr eine Sammlungspraxis, die dem Vorgehen auslŠndischer Nachrichtendienste in nichts nachstŸnde. Allenfalls ethische ErwŠgungen sowie die Grenzen der Budgetierung kšnnten diese Sammlungspraxis faktisch beschrŠnken.

Die Rechtsauffassung der Bundesregierung verkennt jedoch den rŠumlichen Anwendungsbereich und den extraterritorialen Schutzgehalt des Fernmeldegeheimnisses des Art. 10 GG. Von Verfassungs wegen bedarf die AuslandsaufklŠrung des BND einer formellgesetzlichen ErmŠchtigung, die den Geboten der Bestimmtheit und VerhŠltnismŠ§igkeit genŸgt.



Version: 22.12.2016

Adresse dieser Seite

Home

Joachim Gruber